文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（未经曾杰律师本人许可，不得转载）
对于组织、领导传销活动罪案件中主从犯的区分问题，在两高一部发布的司法意见中有关于五类人员的列举，这不仅仅是划定了打击范围，还有一个更重要的意义，即对现实审判中主从犯的区分具有重要的参考意义。但即使有这种划分列举的前提下，在实务中仍需要结合案件本身的具体情况客观判定，不能机械照搬，由此才能真正做到罪责刑相适应。本文主要在基于上述司法意见的前提下围绕以下三个问题进行探讨。
问题1：这五类人员是否都属于组织、领导传销活动罪的主犯？
问题2：是不是所有参与了前期策划的人员，都应该定性为主犯？
问题3：司法意见后四类人员中，是否都可以定性为从犯？
对于组织、领导传销活动罪案件而言，主从犯到底如何区分？实际上是一个很重要的老话题。
由于该类案件中大多呈现出一个重要的特点，即多人分工合作的共同犯罪，不同人员所起到的作用大小、职责分工往往不同。只要是被抓、被指控的存在实际控制人、财务、运营、讲师团队的负责人或其他人员，一般就可以认定为属于三人以上为共同事实犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，因此大多数此类案件中审判机关都会选择进行主从犯区分。那这种区分的标准到底是什么？
根据《刑法》关于传销犯罪的规定以及两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，我国组织、领导传销活动罪追究的是传销活动的组织者、领导者（以及对组织领导有辅助作用的人员），而一般的参加者并不构成本罪。这类组织领导者包括五类，分别为：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
问题1：是否这五类人员都属于组织、领导传销活动罪的主犯？
有观点认为，这五类人员都对于传销组织的发起、设立、扩大起到了关键作用，都应该被认定为主犯。实际上这种观点存在片面性，因为根据刑法的规定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯。这种主要作用，在司法实践中就是对组织的设立、运作、发展起到核心作用的人员，拥有组织、领导、策划、指挥的的职能，比如实际控制人或者相关合伙人。这些人一般是属于最开始犯罪故意的发起者，决定了传销的模式选择，对财务、资金、人员分配、组织架构拥有最终的决策权利，在组织中当然处于最高层级地位。同时根据刑法理论界的经典解释，对于主犯而言一般有两种人，一种是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的人员，是领导、策划、指挥犯罪集团成员进行犯罪活动的组织者、领导者。另一种就是在共同犯罪中发挥主要或重要作用的人员，比如出谋划策或者对发生危害结果拥有重大影响的人员。可见，这两类人员具有很明显的特点，两个词概括就是“核心”、“主要”。
因此，司法意见中规定的五类人员中的第一种“在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员”，他们被认定为共同犯罪活动中的主犯可能性很大，但这类人员在司法实践中可能并不是单独的某一个实际控制人，还可能是与实际控制人共同商议的初始团队，比如参与了平台模式设计、发起、策划的其他合伙人，这些人都能被认定为主犯，虽然最后在量刑方面和实际控制人（首犯）会有一定的量刑区分。这种有区分的审判原则，在《刑法》第26条第四款中也有明确规定，即“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”以体现我国刑法罪行相适应原则。
问题2：是不是所有参与了前期策划的人员，就应该定性为主犯？
在司法实践中，虽然对于传销类案件中的“发起、策划、操纵作用的人员”定性主犯的可能性极大，但是并不是所有参与了前期策划的人员都应该被定性为主犯。归咎其因，司法实践中的复杂性导致该问题的答案并不尽然。
根据刑法对主从犯认定的基本理论，所谓从犯，第一是指在共同犯罪中其次要作用的人员。这种次要作用，是指在整个共同犯罪活动中处于从属于主犯的地位（包括职位、权利），对主犯的犯罪意图表示赞同、附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与有关犯罪的决策和谋划。具体实施犯罪中，在主犯的组织、指挥下进行某一方面的犯罪活动，对整个犯罪结果的发生起到了次要作用。比如传销犯罪活动中的市场推广人员，他们负责某一个具体区域、时间段的拉人头和推广。第二种则是起辅助作用的人员，这种辅助作用即是自己不直接参与具体犯罪行为的实施，只是为犯罪活动的完成提供物质或者精神上的帮助作用，比如提供作案工具、消除犯罪障碍，表现为传销活动中的一些顾问类人员，或者财务、行政、人事部门的员工。
而对于参与了前期策划的相关人员的主从犯区分，刑法理论界的共识是：在事前共谋的共同犯罪中，“首先提出犯意者通常为主犯，随声附和、表示赞同者通常为从犯。”这种事前共谋，实际上就可以包含传销活动开设前的策划活动。
在当前的司法实践中，比如数字货币类传销案，有一类人员或者机构，他们专门为其他意图开展传销活动人员提供数字货币开发运营白皮书，其本身可能并不参与平台的正式发起和运营、操纵，但是在平台的策划阶段会应犯罪集团首犯的之邀请或者要求，从而提供了数字货币的区块链应用方案和传销的层级方案，在之后也提供一些顾问服务，获利也是固定的一次性劳务付费。在参与进入平台后，其对于平台本身相关业务本身实际上又不具有话语权和人事财务决策权，以一种咨询提供方的角色存在。对于这一类角色而言，如果后期的咨询服务在具体犯罪行为实施过程中如果没有起到主要作用，也就是没有获得指挥、操纵的权力，应该始终认定为一种附和者和辅助者，属于一种从犯。即“在事前共谋的共同犯罪中，策划、指挥犯罪活动者通常为主犯，被动接受任务、服从指挥者通常为从犯。”
问题3：司法意见后四类人员中，是否都可以定性为从犯？
在司法实践中，司法意见中规定的后四类人员，不管是与第一类“策划、发起、操纵”人员一同被起诉还是另外分案单独处理，作主从犯的区分更需要根据具体案件情况而定，当然也有可能出现法院认为诸多被告人在共同犯罪活动中的地位以及对犯罪结果所起到的作用差距并不明显，相互之间不存在明显的领导与被领导地位，导致法院审理时不作主从犯区分的情况。比如相关负责管理、协调、宣传、培训等中层管理人员，这类人员本身对于平台的模式设计和平台的发展没有掌控权利，日常工作的开展要听从上级领导安排，具体的工作内容一般是传销活动中的某一项事务性活动，或者只对某一个地域、层级发展起到了重要作用，这类人员在司法实践中大多数都定性为从犯，即处于从属地位人员。但是，司法实践中也有少数案例将这类人员定性为主犯，此种案例多见于一些分案处理的地方类案件。比如某个传销项目是全国性的，除了主要犯罪发生地的法院审理的该案，各地也陆续有刑事立案，对当地的组织负责人提起公诉，在大多数这类地方性案件中这些人员都会被认定为从犯，但是也有将这类人员定性为对当地犯罪行为发生起到主要作用的情况，比如江苏省镇江市(2019)苏1191刑初242号刑事判决中，该案中的被告人是当地某传销平台的地方负责人，法院认定该案中前四名被告人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。案发时，该传销组织中的被告人唐某某、王某某、赵某某、魏某某已升任经理级别，其中王某某、魏某某分别担任自己所谓“家庭”的大总管职务；被告人唐某某、赵某某分别担任自己所谓“家庭”的自律总管职务，法院将该四人皆认定为起主要作用，都为主犯。
最后，笔者认为对于组织、领导传销活动罪案件中主从犯的区分问题，在已经拥有两高一部发布的司法意见前提下，在实务中仍需要结合案件本身的具体情况客观判定，不能机械照搬，由此才能真正做到罪责刑相适应。
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